孙玉军律师谈

建设工程风险防控

——建设工程结算协议的风险与应对

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号，以下称“司法解释二”)第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。该条明确了当施工单位与业主对工程价款结算达成协议之后，在诉讼中不得就工程造价进行鉴定，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。根据此条可以看出结算协议的重要性，但是在实践中，有的施工单位不重视结算协议的具体内容，从而对自身造成损害。那么，结算协议有哪些风险，施工单位应该如何应对?孙律师撰写此文，详解结算协议的风险与应对。

一、结算协议的性质及法律效力

1、结算协议的性质

在实践中，建设工程的结算，不管是以签订结算协议的形式还是以结算审定单的形式，都是施工单位和业主之间多次协商和相互妥协的结果。根据建设工程施工合同示范文本(GF—2017—0201，以下称“17范本”)通用条款第14条“竣工结算”的相关规定，结算的程序为：

(1)承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料;

(2)监理人在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批;

(3)监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单;

(4)发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。

竣工结算申请单的内容应包括：

(1)竣工结算合同价格;

(2)发包人已支付承包人的款项;

(3)应扣留的质量保证金;

(4)发包人应支付承包人的合同价款。

根据17范本对结算的约定可以看出，该结算金额为业主就该工程应支付给施工单位的所有金额，包括签证、索赔、业主应扣款项等。因此，结算协议非仅就工程本身价格进行结算，而是施工单位与业主达成的就工程价款、工期责任、质量责任、索赔等一揽子事项的新的协议。并且根据司法解释二第十二条的规定，当双方就结算达成协议的，在诉讼中不得就工程价款进行鉴定，也能证明法院认定结算协议为独立的合同。

因此，结算协议是独立的合同，在结算协议签订后，双方应严格按照协议履行。

2、结算协议的效力

结算协议既然为独立的合同，那么它的法律效力如何?根据：

(1)司法解释二第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

(2)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

(3)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七点规定：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

(4)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[2018]3号第九条规定：建设工程施工合同无效的，不影响竣工结算条款。

可以看出，当施工合同无效时，只要工程竣工验收合格，则结算协议的效力不受施工合同影响，所以结算协议在其自身不存在法定被撤销情形和无效的情形时，结算协议有效。

二、结算协议的风险

1、索赔权丧失风险

在没有特别约定的情况下，结算协议的金额包含索赔金额。但结算是一个漫长的过程，很多施工单位为了快速回款，会要求就无争议部分先行确定结算，有争议部分再行协商。若施工单位不注重结算协议具体内容的约定，未明确该结算不包含索赔，就意味着在出现争议的时候，若施工单位无法拿出确切证据，结算金额即包含索赔，导致施工单位索赔权丧失，对自己造成损失。

2、质量责任风险

质量责任风险主要是指两类，一是针对未竣工项目，因合同解除或者其他特殊原因，施工单位退出该项目，从而签订结算协议。对于该类结算协议签订后，工程后续需要由其它施工单位施工，施工现场不处于施工单位管控，而施工单位仍承担着自身已完成部分的质量责任，就有可能出现因后续施工单位导致施工单位已完工程的质量问题，使施工单位承担质量责任;二是在未验收先行交付的情况下，若结算协议中未明确质量合格，若出现纠纷，业主往往以质量问题提出反诉，使施工单位承担质量责任。

3、分包付款风险

分包付款风险分为两类，一是施工单位为了减轻自身付款压力，往往会在分包合同中约定“背靠背”支付条款，当结算协议签订后，分包即有理由相信业主会向施工单位按照结算协议付款，从而向施工单位请款，若业主不按照结算协议约定支付，施工单位就会承担很大的资金压力;二是结算金额未就分部分项工程做明确的细分，而对于指定分包工程，施工单位需做“中间转付”，若指定分包单位要求的结算款与业主支付给施工单位的结算款不一致，且结算协议中未单列该分包工程的结算额，施工单位很可能陷入和指定分包的纠纷之中，造成自身损失。

三、案例解读

1、杭州某开发商和施工单位纠纷

基本案情：2014年12月，杭州某开发商和施工单位就某商业综合体项目签订了《项目施工合同》，后施工单位进场施工。在施工过程中，因开发商未付工程款、项目长期停窝工等各种原因，开发商与施工单位于2016年11月达成解约协议，并签订结算协议，约定：开发商支付施工单位工程款、停窝工损失等共计4千万;分三次支付，最后一期为2017年12月前支付;违约责任中约定“在本协议履行期间，如施工单位原分包商闹事，阻碍工程继续施工、导致工程停工的，施工单位按每天20万支付违约金”。结算协议签订后，施工单位撤场，但开发商未按照结算协议支付工程款，施工单位故起诉。

诉讼中，开发商以施工单位施工部分质量不合格、施工单位原分包商闹事为由提出反诉，金额近2千万。

2、黄山公司和施工单位纠纷

基本案情：2014年5月，黄山公司与施工单位签订某道路施工合同，在合同签订后，施工单位进场施工，并于2015年4月完成施工。后双方进入结算协商阶段，在商谈过程中，由于该工程存在一些质量问题，双方口头达成一致协议，以降低结算额抵消质量维修责任，最终双方确定的结算额为1400万元，但是在正式的《结算协议》中，并未就质量问题作出书面约定。

结算协议签订后，黄山公司并未按照协议约定支付价款，故施工单位起诉，在诉讼过程中，黄山公司以该工程存在质量问题提出反诉，反诉金额高于本诉金额，后经双方协商，黄山公司放弃反诉，该案调解。

笔者解读

上述两个案例是笔者经手的，给笔者留下了很深的印象。因为当结算协议签订后，若业主不提反诉或者质量鉴定，案件就是一个简单欠款纠纷。但上述两个案件业主都提出了反诉，导致案件审理时间延长，施工单位回款时间变长。究其原因，是因为施工单位在签订结算协议时，不注重协议的内容，只关系结算金额所导致，对此，笔者提示以下两点：

1、对于中途退出的项目，不做能力范围之外的承诺。案例一中，当施工单位中途退场时，向业主承诺因分包分供闹事导致停工的，支付20万元/天的违约金。施工单位理应意识到，当施工单位退场后，现场不处于自己的管控范围之内，现场是否停工、是否因施工单位原分包商闹事停工、停工的时间等施工单位都无法控制。当施工单位起诉后，业主以此反诉1000余万元，经分析，其中因分包闹事导致的停工几乎不存在。该案还处于诉讼之中，具体结果尚不敢断定，但可以看出施工单位在签订结算协议时，未意识到该约定不合理，不应向业主承诺，或者仅承诺若有闹事情况发生，施工单位协调处理。

2、质量问题应约定清晰。上述两个案例都因为结算协议约定不清晰导致业主提出反诉，但是实际上，施工单位本可以在结算协议中就该问题约定清晰，避免业主提质量反诉。案例一中，业主提出的质量反诉部分，虽由施工单位施工，但是施工单位并未施工完毕，有部分为后续施工单位施工，也即施工单位根本无法掌控该部分的质量，施工单位正确的做法应是与业主就已完工程进行质量验收或者以降低结算款要求业主免除维修责任;案例二中，施工单位本已因质量问题作出让利，且双方达成一致，但因未以书面形式确定，导致诉讼时对方提出反诉。

四、风险防范和应对

施工单位如何才能防范结算协议中的风险，结算协议应如何签订?笔者认为，施工单位签订结算协议时，应考虑以下八点：

1、考虑质量问题

施工单位在结算协议中应该写明工程已经经质量验收合格，或者放弃一部分自身权利要求业主放弃追求施工单位质量责任，一是因为质量跟工程款请求权挂钩，司法解释一第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以施工单位在签订结算协议时，应明确该工程质量验收合格;二是质量与诉讼鉴定挂钩，当工程质量不合格时，若出现诉讼纠纷，业主就会以此提出反诉，诉讼时间就会延长，从而损害施工单位利益;三是若是不写质量问题，那么在工程未验收先交付的情况下，质量是否合格就会成为一个争议，很可能导致施工单位承担对自身不利后果。

2、考虑工期问题

结算协议是业主与施工单位相互协商、相互妥协后，综合考虑质量、工期、索赔等问题确定下来的。对于施工单位来说，若工程存在工期延误且合同中约定有工期违约责任的情况，且工期违约责任方为施工单位或者责任不明晰，施工单位应要求在结算协议中明确业主放弃对施工单位的索赔或者双方相互放弃对工期责任的索赔，以此明确工期责任问题。

3、考虑施工单位索赔问题

结算难的最主要原因是业主很难同意施工单位的索赔，因此施工单位应在签订结算协议时应充分考虑索赔问题，一是需要考虑如何向业主索赔，索赔以什么形式报送有利于业主接受，二是当双方就索赔无法达成一致时，施工单位应要求与业主就无争议部分先行结算，以便工程款的回收，但是，在签订该种结算协议时，应逐个列明另行结算的双方争议点，以免出现混淆情况，引发纠纷。

4、考虑业主索赔问题

上述案例一中，施工单位承诺若因施工单位原分包分供商闹事导致工程停工的，支付20万元/天的违约金，导致在诉讼中业主以此提出反诉。因此，施工单位与业主签订结算协议时，应充分考虑业主索赔问题，业主索赔包含工期、质量、工程交付、施工单位撤场、临时建筑的清理、工程资料的交付、分包闹事等等。若未考虑业主的索赔，轻易作出承诺，很可能导致施工单位遭受损失。

5、考虑业主扣款问题

当结算协议签订后，业主应向施工单位支付所有的结算金额，但在实践中，有时会出现当结算协议签订后，业主仍会扣减一部分费用，例如水电费、审计费等。出现此种情况的原因是双方对此约定不明，所以施工单位在签订结算协议时，应与业主明确，除质保金外，业主不得扣留其它任何款项，也不得扣减任何款项。

6、考虑保修责任问题

签订结算协议后，施工单位仍承担着保修义务，但有的结算是在施工单位让利后，业主免除施工单位的保修责任情形下签订的，如上述案例二。所以出现此种情况时，施工单位应要求在结算协议中明确，以免出现纠纷。

7、考虑已完工程量问题

结算协议与已完工程量挂钩，特别是针对未完工即退场结算项目，若双方未明确施工单位已完工程量，只有一个结算金额，那么业主很可能以结算协议未按照合同约定、非当事人真实意思表示等理由否认结算协议，从而产生争议。

8、考虑分包付款问题

结算协议与分包结算、付款相关。特别是针对业主指定分包，若结算协议中未明确各分部分项工程的金额，很可能导致指定分包要求的结算额与业主向施工单位支付的该部分结算额不一致，从而使施工单位陷入与分包的纠纷之中，所以施工单位应要求在结算中明确各分部分项工程的结算额。

孙玉军

上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师，上海市律协建设工程与基础设施委员会委员，中国法学会会员。曾在中建八局总部从事法律工作，后在多家房地产公司主管商务、法务工作。2017年被ENR/建筑时报推选为最值得推荐的中国工程法律专业律师。

向锐

毕业于中南财经政法大学，曾就职于中建八局总承包公司，现为上海市建纬律师事务所律师助理。